UNA EXTRAÑA SUBROGANCIA

1. De acuerdo a la Constitución, si el Presidente de la República no puede ejercer el cargo por impedimento temporal, por enfermedad, por ausencia del territorio u otro grave motivo, le subroga, con el título de Vicepresidente de la República, “el Ministro titular a quien corresponda de acuerdo con el orden de precedencia legal” (artículo 29 de la Constitución). La Constitución del 25 se refería a la materia en el artículo 66, indicando que la subrogancia le correspondía al “Ministro a quien favorezca el orden de precedencia que señale la ley”.

2. Por su parte, el artículo 33, inciso segundo, señala que corresponde a la ley determinar no sólo el número y organización de los Ministerios, sino “también el orden de precedencia de los Ministros titulares”. La Constitución de 1925 no establecía en la norma equivalente (el artículo 73) una regla en esta materia. Señalaba sólo que la ley debía determinar el número de los Ministros y sus respectivos departamentos.

3. De este modo, en dos de sus disposiciones (artículo 29 y 33), la Constitución establece que el orden de precedencia legal de los Ministros es materia de ley.

4. Dicho orden de precedencia está establecido en la actualidad en el antiguo D.F.L. 7912, de 1927, que organiza las Secretarías de Estado. Expresamente su artículo 1°, inciso segundo, señala que “el orden de precedencia de los Ministerios será el asignado en el presente decreto”.

Sin embargo, los Ministerios que lista y ordena son los que existían en esa época. Algunos de ellos ya no existen; otros se refundieron; y hay otros nuevos que no figuran en ese listado.

El orden que fija dicho D.F.L. en su artículo 1°, es el siguiente: “1° Interior, 2° Relaciones Exteriores, 3° Hacienda, 4° Educación Pública, 5° Justicia, 6° Guerra, 7° Marina, 8° Fomento y 9° Bienestar Social”.

Como se observa, este listado está algo obsoleto. Sin embargo, es la única disposición legal que fija el orden de subrogancia.

5. Consciente de ese desfase, de casi 100 años, recientemente el Congreso Nacional, en el proyecto que crea el Ministerio de Seguridad Pública, que se encuentra para control preventivo ante el Tribunal Constitucional, actualiza este listado y fija la precedencia legal.

El orden que fija es el siguiente ( 1° Interior y Seguridad Pública; 2° Relaciones Exteriores; 3° Defensa Nacional; 4° Hacienda; 5° Secretaría General de la Presidencia de la República; 6° Secretaría General de Gobierno; 7° Economía, Fomento y Turismo; 8° Planificación; 9° Educación; 10° Justicia; 11° Trabajo y Previsión Social; 12° Obras Públicas; 13° Salud; 14° Vivienda y Urbanismo; 15° Agricultura; 16° Minería; 17° Transportes y Telecomunicaciones; 18° Bienes Nacionales; 19º Energía, y 20º Medio Ambiente).

Como se observa, en este nuevo listado no sólo se fija un orden sino también se actualiza a 2011 los ministerios que existen hoy. Además, se equipara el orden protocolar –fijado en el Reglamento de Ceremonial y Protocolo- con el orden de precedencia legal de los ministerios.

6. En los servicios, se puede alterar el orden de subrogancia por norma administrativa (art. 81. E.A.); y el Presidente, también por decreto, puede disponer que a un Ministro no lo subrogue el subsecretario respectivo sino que otro Ministro (art. 25. LOCBGAE).

No sucede lo mismo con el Presidente de la República. Las razones para que sea la ley la que fije esa subrogancia, es que ello da estabilidad a un asunto tan importante como asumir el cargo de Vicepresidente de la República. Es decir, el reemplazo temporal del Jefe de Estado.

Tan importante es el asunto, que la propia Constitución señala, de una parte, que subrogan sólo los Ministros titulares; y, de la otra, que si faltan todos los ministros, subroga “sucesivamente el Presidente del Senado, el Presidente de la Cámara de Diputados y el Presidente de la Corte Suprema”. Este orden fue alterado por reforma constitucional, el 2005, incorporando al Presidente de la Cámara de Diputados.

La Constitución, por tanto, no quiere sorpresas ni preferencias personales ni casuismo, estableciendo un orden de modo permanente, no sujeto a coyunturas. Es la ley, no el decreto el que determina el orden de los Ministros; y si ese orden legal falla, entra un orden que ella misma define.

7. No obstante lo anterior, mediante D.S. N° 1075, de Interior, publicado en el Diario Oficial el 04.01.2011, se complementó el decreto que nombró el primer gabinete del Presidente Piñera, estableciendo, por cinco días (01.01.2011 al 05.01.2011), en primer lugar del orden de precedencia, al Ministro Secretario General de la Presidencia. Se trata, en consecuencia, de una alteración temporal, por los ya señalados cinco días, del orden de subrogancia.

8. Pero ello no terminó ahí, pues mediante D.S. N° 1, de Interior, de 2011, publicado en el Diario Oficial el 14.01.2011, asumió como Vicepresidente el Ministro Secretario General de la Presidencia, don Cristián Larroulet, por el día 1 de enero de 2011, como consecuencia del viaje a Brasil del Presidente Piñera. O sea, la modificación del D.S. N° 1075 tenía este propósito.

9. El decreto 1075 se fundó, normativamente, en el D.F.L. 3612, de 06.08.1930. Mediante esta disposición se autoriza al Presidente de la República para “designar en el decreto de nombramiento a cualquiera de sus Ministros para que ocupe el primer lugar en el orden de precedencia a que se refiere el artículo 66 de la Constitución Política, sin que esta designación altere el orden establecido en el artículo 1° del decreto con fuerza de ley número 7912, de 30 de noviembre de 1927, para los demás Ministros. En este caso, el Ministro del Interior ocupará el segundo lugar entre los Ministros”.

El D.F.L. 3612 se dictó en ejercicio de la facultad delegada al Ejecutivo entregada por la ley delegatoria N° 4.795, publicada en el Diario Oficial el 22.02.1930.

10. Como se observa, el D.F.L. N° 3612, en los hechos, permite que por decreto se modifique el orden de precedencia.

Sin embargo, esta posibilidad incompatible con la norma constitucional de la época (artículo 66, Constitución de 1925) cayó en desuso. En efecto, la naturaleza de rango legal que requiere el orden de precedencia, fue reconocido durante la Constitución de 1925, por la Contraloría General de la República, quien en 1961 no cursó un decreto del Ministerio del Interior en la parte que establecía un nuevo orden de precedencia de los Ministros (dictamen 44963/1961).

En la actualidad, bajo la vigencia de la Constitución de 1980, el orden de precedencia de los Ministros no admite dudas: lo fija sólo la ley (artículos 28 y 33)

11. Pero con sorpresa, hemos visto que esta práctica de hace 80 años atrás ha resucitado.

En los gobiernos de la Concertación, cuando el Presidente de la República salía al extranjero, conjuntamente con el Ministro del Interior y de Relaciones Exteriores, siempre subrogó el Ministro de Hacienda. Así ocurrió la primera vez en que esto tuvo lugar, en diciembre del año 2004, en que el titular de la Cartera de Hacienda, Nicolás Eyzaguirre subrogó al entonces Presidente Lagos (D.S. N° 1202, D.O. 30.12.2004).

Ello fue así, porque ese era el orden legal de precedencia vigente, establecido por el D.F.L. N° 7912, de 1927. En ese orden, Hacienda estaba antes que Educación, que Justicia, que Guerra.

12. Lo grave del decreto 1075, es que, en primer lugar, se altera el orden de precedencia legal; en segundo lugar, se pone en el primer lugar del orden de la precedencia al titular de una Cartera (la Secretaría General de la Presidencia), creada recién en 1990, por la ley N° 18.993; por lo mismo, ni siquiera reconocida por el D.F.L. de 1927; y, finalmente, dicha alteración del orden legal es por sólo cinco días.

13. Los gobiernos deben cuidar las instituciones. Más si afecta la subrogación del mismísimo Presidente de la República. Sería un bochorno, nacional e internacional, si alguien impugnara este decreto, pues habríamos tenido un Vicepresidente que no fue y sus actos adolecerían de nulidad.

En el pasado, cuando los gobiernos usaron normas antiguas, de otra época, para llevar a cabo sus medidas, se les reprochó que usaban “resquicios legales”. Se justificó muchas cosas en eso.

Resulta curioso que el segundo gobierno de derecha después de la crisis de 1973 –el primero, que duda cabe, fue el de Pinochet-, se entronque con ese pasado, recurriendo a esas prácticas que antaño rechazó vehemente.

Es cierto que esta vez los resquicios no afectan la propiedad. Pero la institución del Presidente de la República merece ser cuidada por todos. También por el mismo Presidente de la República y por el Ministro encargado de asesorarlo legalmente.

Responsabilidad Penal de Personas Jurídicas

La discusión acerca de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, se ha instalado en múltiples legislaciones. Países de Europa han ido estableciendo en sus legislaciones de manera progresiva este tipo de responsabilidades derivadas de actos antijurídicos realizados por las empresas, por las personas jurídicas, por las personas morales. Pese a lo anterior, este proceso de modificación jurídica no ha tenido la misma fuerza ni rapidez en los países latinoamericanos, incluido el nuestro.

Por su lado, tanto los organismos como los instrumentos internacionales han planteado la necesidad de que tanto sus miembros como aquellos que aspiran a serlo, deban satisfacer ciertos estándares en diversos ámbitos relacionados con la delincuencia o con la seguridad en las relaciones comerciales. En este último punto, organismos como la OCDE han instado a sus socios a que contemplen en sus legislaciones normas destinadas a sancionar a las empresas. Por estas razones, se ha planteado la necesidad de justificar a nivel politicocriminal la sanción penal de actos realizados al interior de organizaciones que, en muchos casos, no sólo dañan las relaciones económicas internas, sino que también afectan la imagen internacional de los países.

En efecto, incluso, en países en desarrollo, como el nuestro, ya se ha empezado a notar fuertemente el influjo de la globalización y, consecuencialmente, la mayor complejidad que presenta la adopción de decisiones al interior de las corporaciones con alto grado de complejidad, siendo innumerables los casos en que resulta extremadamente difícil establecer responsabilidades individuales, ya sea porque los procesos de decisión difuminan las diversas voluntades que han intervenido en ello o porque son adoptadas en forma autónoma y desligada de los niveles centrales de la empresa. En estos casos, no resulta posible establecer las responsabilidades individuales, incluso, porque no hubo necesariamente una decisión individual que generara la típica acción delictuosa.

Existen casos en que sí es posible establecer la responsabilidad personal al interior de una organización, pudiéndose, por tanto, aplicar sanciones individuales de índole penal. Incluso, cuando se puede probar determinado hecho, también se aplican, como ocurre en el caso chileno, sanciones de naturaleza administrativa. Pero sigue siendo discutible lo relacionado con la eficacia de la pena. En tales casos, siempre queda abierta la interrogante acerca de la capacidad de las sanciones para reprimir ciertos actos, cuando éstos forman parte de una conducta sistemática de la organización.

El asunto consiste, entonces, en determinar si en ordenamientos jurídicos como el chileno, la sanción administrativa independiente es suficiente para evitar que sigan ocurriendo conductas como las descritas. Lo anterior ha sido dejado de lado en forma sostenida en los países con mayor desarrollo jurídico. Por lo tanto, la irrupción del derecho penal en el ámbito de las empresas, de las personas jurídicas sin fines de lucro, como determinadas corporaciones y fundaciones, ha encontrado su justificación en los obstáculos reales que ha debido enfrentar el sistema penal para establecer responsabilidades individuales y determinar la necesidad de reconocer que existen ciertos atentados que justifican la protección penal de la sociedad, manteniéndose, por tanto, su carácter de extrema ratio, de última razón.

Allí está el mérito esencial de la Ley 20.393, que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas. El camino elegido fue el gradualismo, como suele ocurrir con las grandes reformas jurídicas (delitos bases; art 27 Ley 19.913, art. 8 de la Ley 18319 y artículos 250 y 250 bis A del C. Penal). Ya se ha iniciado la discusión sobre la incorporación de nuevos delitos bases. Con un grupo de diputados, hemos presentado una moción, para incorporar entre otros las de las leyes 18045, 18046.