Comentarios realizados por el diputado Jorge Burgos V., en el lanzamiento
del libro "La Constitución Tramposa" de Fernando Atria
Mis
primeras palabras sean para agradecer que Fernando Atria me invitara a ser uno
de los comentaristas de su libro “La Constitución Tramposa”,
gran desafío intelectual, es cierto que los últimos días debí dejar a un lado
mis tareas prioritarias legislativas, el nuevo CPC, la reforma a la Ley de
Quiebras, pero valió la pena.
En
nuestro país se escribe poco, se lee menos, en particular sobre la ciencia del
derecho, Atria navega contra corriente, escribe y bien, hace pensar, hace estudiar,
y eso per – se es un merito, que es necesario y justo destacar.
Cuando
supe de mis compañeros comentaristas, me entro algún nerviosismo, pues se trata
de juristas de nota, era y es muy probable que la diferencia entre un político,
más bien en retiro, egresado de Pío Nono, con experiencia legislativa, se note,
pero en fin aquí estamos, la responsabilidad es de Atria.
Que
duda cabe, como diría Ricardo
Lagos Escobar (a veces injustamente tratado en la obra a mi
juicio) que Fernando, no solo en esta materia, constitucional, es un aporte al
análisis jurídico, a la propuesta analítica de la norma jurídica y sus
consecuencias en el devenir del desarrollo de las relaciones humanas, lo hace
desde la cátedra, pero también desde la política.
Lo
hace en esta oportunidad con un buen libro, no especialmente fácil de leer,
probablemente requiere de muchas vueltas atrás, para su comprensión acabada,
debo reconocer, que la dura cotidianeidad me permitió leerlo una sola vez.
Pero
con las debilidades del comentarista, la falta de tiempo revisor, me permito
comentar y criticar algunas proposiciones, con respeto y genuina admiración
intelectual al autor y amigo.
Comentarios:
-
Dice Atria “El lenguaje
constitucional es de los ciudadanos, no de los juristas”, sino podemos hablar
al revés (al revés de los expertos) no tendremos lenguaje para expresar nuestra
demanda y solo podemos lo que el lenguaje disponible permite significar; el
caso de la asamblea constituyente será nuestro mejor ejemplo, para entender la
demanda por Asamblea Constituyente, es necesario hablar al revés, no al
derecho.
Convengamos si, que el significado de
hablar al revés, su envergadura política,
está definido por un jurista de nota, en la especie Fernando Atria.
Al ver estas páginas “de la Constitución Tramposa”
recordé algo que no hace mucho leí en
una novela de Emanuelle Carrere (de vidas ajenas),
es de otra editorial, pero aprovecho de recomendarlo.
A mediados de los 60, en este caso un
jurista francés en la escuela nacional
de la magistratura, solía repetir a sus alumnos, futuros jueces de la Francia post 68, “que el
código penal es lo que impide que los
pobres roben a los ricos y el código civil el que permite a los ricos robar a los pobres”
Ese era un jurista que intentaba hablar
al revés. Acaso el “proverbio”,
tiene algo de verdad a la luz de la manera que a veces se aplica la norma civil
(extensión unilateral de un Cº en esencia bilaterales),
o la impunidad de los delitos de cuello blanco, que permite que en nuestra sociedad nadie haya estado un día en prisión
preventiva por el delito de
información privilegiada.
No hay una verdad absoluta, pero algo
hay en esta interpretación al revés que
hace el jurista aquí y allá.
-
“La
Constitución de 2005”.
El autor exacerba ciertos momentos históricos a objeto
de sostener tesis fuertes. Una de sus
epifanías es construir un argumento contra la “Constitución de 2005” denominada así con
lirismo por el Presidente Lagos como manifestación del cierre de los enclaves
autoritarios. Sin embargo, la “Constitución de 2005” no pasó de un fin de
semana y la eleva a un estatus argumentativo difícil de sostener. Creo decirlo con la legitimidad de haber sido
parte de esa discusión y tramitación de un texto cuyo debate se extendió por 5
años. En toda esa reflexión jamás fue
rotulada como “nueva Constitución”, no basta el simple ejercicio de
promulgación de un texto al día.
-
El carácter del esfuerzo reformista del 2005. Para entender
las reformas constitucionales hay que analizarlas una a una profundamente. Politológicamente, conocemos el libro de
Claudio Fuentes, “El Pacto” que más bien retrata la idea de un pacto
insuficiente, tardío pero necesario y bien negociado por una élite. El punto parece ser formal. ¡La élite es la que históricamente ha conducido
los procesos de cambios regresivos o revolucionarios del país ! No hay genuina
representación de intereses. Pero hay
algo que no se entiende claramente. ¿Realmente se necesita pedir disculpas por
haber eliminado los senadores designados, los vitalicios, por haber subordinado
las FF.AA. al poder civil, por desactivar el Consejo de Seguridad Nacional ?
-
Distinción entre normas fundamentales y leyes
constitucionales aunque ambas sean normas constitucionales. Atria nos indica que una de las trampas del texto
fundamental es que nos pasa de contrabando normas que realmente no tienen ese
rango, generando un efecto político perverso puesto que le eleva el quórum a
normas de puro rango legal. Para ello
hace una distinción entre las normas que fundan un ordenamiento y que tienen,
en esencia, su condición de constitucionales, respecto de las otras, a las que
denomina, simplemente “leyes constitucionales”, demostrando un predominio de la
forma por sobre la
sustancia. En
principio, podríamos compartir que muchas normas no están alineadas a su
fundamentalidad. Sin embargo, si
realizáramos el ejercicio completo nos daríamos cuenta que ese es un rasgo
común a todas las Constituciones. Por lo
mismo, vale la pena recordar una distinción que nos da García de Enterría, en
reconocimiento a un jurista recientemente muerto, entre normas de primer grado
y normas de segundo grado. Las primeras
tienen como destinatarios a todas las personas.
En cambio, las normas de segundo grado son de aplicación directa pero su
destinatario natural son los propios poderes públicos. Sirven para organizar el régimen político y
algunas pueden parecernos irrelevantes pero se sostienen, parte de ellas en
conquistas históricas claves. Ahora
bien, esto no descarta que haya normas que no merecen el rango de
constitucional y aquí vale la pena mirar los ejemplos. Atria nos propone dos, primero, la que
establece los requisitos para ser fiscal regional y, segundo, la exención de contribuciones de los
templos. En la primera concuerdo. En
cambio, en la segunda, la exención de contribuciones se retrotrae a los medios
de cumplimiento para el ejercicio de un culto religioso. Las contribuciones son de rango legal pero ¿
una exención que facilita el culto y que permitió que una regla aplicable a la Iglesia Católica
se extendiera a todos los cultos evangélicos ? ¡ Creo que no da lo mismo ! Los procesos de cambio de un país son un
continuo histórico y no es razonable descartar dogmáticamente porque no calzan
con nuestra teoría jurídica.
-
La “forma de nuestras Constituciones” se plasmó con la de 1828 y de ahí se ha venido
reproduciéndo en las relevantes. La
discusión sobre la regla de poderes y los equilibrios viene desde ahí. El incremento de poderes del Ejecutivo, la
racionalización de los procedimientos presupuestarios y la tecnificación de la
Administración del Estado vienen desde la Constitución de 1925 y de sus
reformas desde el 43 en adelante. La
identificación de un legislador más racional y con un peso presupuestario con
responsabilidad estaba presente en los estudios de reforma constitucional del
Presidente Jorge Alessandri y que concluyó con el Estatuto de Garantías
Constitucionales. Hay un peso en la
deliberación histórica y ahora que se quiere emprender un camino revisionista
hay que cargar bien las alforjas con estas discusiones y no sólo hacerse cargo
de la trayectoria corta.
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¿Cuándo hay nueva Constitución? Modalidad
cuantitativa. Es razonable la tesis del autor que busca
saber desde cuándo podemos sostener que existe una nueva Constitución. Discrepa del juego del todo/nada para
situarse en un plano intermedio. La
pregunta que cabe hacerse después de 30 reformas constitucionales y con un
porcentaje de normas constitucionales nuevas del 62 %. ¿ Qué parte de ese 38 % es vital de cambiar y
qué parte de ese 62 % debe renovarse ? Curiosamente estamos de acuerdo que la
regla sobre los requisitos de los fiscales es una materia perfectamente
modificable y nada lo impide pese a que sea una expresión de nuevo
constitucionalismo democrático. Pero
tiene un discurso muy contrario y categórico contra las reformas
cuantitativas. Cabe sostener que una
Constitución de 120 artículos permanentes originales y hoy de 129, ¿puede
enmarcarse como una Constitución larga o mediana? Definitivamente, no es razonable calificarla
dentro de estas categorías con un mínimo ejercicio de derecho comparado. Mientras más cortas más poder tendrá el que
las interpreta, entre otros, el Tribunal Constitucional. En fin, es más corta que todas las
Constituciones del constitucionalismo latinoamericano y que buena parte de las
Constituciones de Europa. Lo
cuantitativo no es tan fácil de extirparse porque buena parte de las soluciones
constitucionales a temas como la Corte Penal Internacional
se dieron por las constituyentes posteriores a 1990.
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¿Cuándo hay nueva Constitución? Modalidad cualitativa Opta por una modalidad cualitativa pero no queda preciso
cuándo podemos decidir efectivamente sobre normas fundamentalmente constitucionales. Me pregunto, ¿tiene alguna importancia esta
disquisición si el objetivo final será tener una nueva Constitución mediante la
cual habrá que aprobar normas constitucionales y otras de menor entidad pero
que son las que sirven para hacer operativa los mandatos constitucionales,
recordemos normas de 1° y 2° grado ? Hay
un dilema en el modo en que se ponen los objetivos públicos. Atria quiere identificar el certificado de
bautismo de la
nueva Constitución y desecha todos los avances hasta obtener
ese certificado. ¿Qué certifica la nueva Constitución
? Podríamos responderlo con mayor
sencillez sosteniendo que se trata de reivindicar la soberanía del pueblo y la
auténtica voluntad democrática diseñada en nuestras instituciones.
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Constitución y trampa. Las partes más logradas del texto son la manera de
recoger cómo Guzmán diseñó un pluralismo limitado, de democracia protegida y
tecnificada para evitar que un Gobierno opuesto a la dictadura tuviera tantas
libertades para desplegar un programa normativo diferente a los caminos ya
trazados.
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La Constitución y los cerrojos. Dentro de los contenidos sustanciales explica el
autor los cerrojos de la Constitución original.
Está muy lograda la explicación del efecto de veto de las Leyes
Orgánicas Constitucionales y cómo no son parangonables con ninguna otra norma
constitucional comparada. Desecha los
malos ejemplos del constitucionalismo gremialista de poca visión país. Lo verdaderamente relevante es que las
matrices de las LOCs fueron todas dictadas durante los ochenta y la rebaja de
esos quórums exigirá un debate adicional sobre los contenidos discutibles que
quedarán susceptibles por cambios mayoritarios. El segundo cerrojo es el binominal. Espero que esta semana se abra el camino
formal a su cambio eliminando el numeral “120”. El tercer cerrojo es la facultad
preventiva del Tribunal Constitucional.
Nótese que el autor cuestiona la dimensión legislativa del TC y no sus
funciones adicionales que, sin entrar en ellas, las estima compatibles con el
régimen democrático. El punto relevante
es que después de las reformas del año 2005, realmente la constitucionalidad de
la ley tiene un camino jurídico relevante mediante la presentación de
requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Finalmente, el autor examina el metacerrojo
referido a los quórums de reforma constitucional que no son sino las fortalezas
finales de un texto constitucional que eleva la formalidad de sus cambios.
-
Constitución de 1980 y sentido histórico. Después Atria
se pregunta por tópicos donde ya ha existido un buen análisis referido a la
ilegitimidad de la Constitución de 1980 y los abusos de la forma
constitucional. Quizás le faltó referir
que la
verdadera Constitución durante la década del ochenta fueron
los estados de excepción constitucional, las disposiciones transitorias y
especialmente el artículo 24° Transitorio.
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Nueva Constitución y asamblea constituyente. Sostiene que la asamblea constituyente sólo es tal si
se da una nueva Constitución. Condiciona
la calidad del proceso al contenido del producto. ¿Qué pasaría si una asamblea constituyente no
da con las reglas que Atria estima fundadamente constitucionales y nos llenamos
de leyes constitucionales o normas de rango menor pero que han sido llevadas
por el pueblo al rango fundamental?
¿Acaso
diríamos que no nos encontramos frente a una nueva Constitución frustrando todas las expectativas del pueblo?
-
Plebiscito y control del decreto supremo que lo
convoca. Fernando dice que no esta
promoviendo una ruptura. dice que él propone una correcta interpretación constitucional.
Por más que Fernando dedique 164 páginas a desplegar su inteligencia privilegiada,
no me parece que pueda zafarse del clarísimo sentido de la disposición
constitucional que dice "Solo podrá convocarse a votación popular para las
elecciones y plebiscitos expresamente previstos en esta Constitución"
(art. 16 inciso segundo). O sea no hay plebiscitos implícitos. Por si
hubieran dudas, el artículo 32, sobre atribuciones especiales del Presidente de
la República, autoriza al Jefe de Estado para "Convocar a plebiscito en
los casos del artículo 128". Bueno ..el 128 no contempla el plebiscito que
quiere Fernando (y que a mi también me gustaría). El punto es que si estamos
analizando como abogados no podemos dejar que nuestras ganas no lleven a donde
queramos, sin más…
¿De donde sale el plebiscito implícito de
última ratio para resolver un grave impasse constitucional? No de la Constitución. Creo que, al final de cuentas, de las ganas
de Fernando.
En orden a defender su tesis, y enfatizando
que no se trata de un resquicio, Fernando
se ampara básicamente en el espíritu de la regla del artículo 93 N° 5 que
solo permite impugnar un decreto que convoca
a plebiscito a las mayorías del Senado o de la Cámara. Como se habrá visto desde la derecha han intentado
contrarrestar ese argumento planteando
que el TC podría conocer igual de un requerimiento
por parte de las minorías de las cámaras en base a una interpretación amplia del
número 16 del mismo 93. Yo en lo personal
no estoy por entrar en una competencia de interpretaciones abusivas. No porque se este abusando del texto,
yo voy a responder con otro abuso
interpretativo, pero en sentido contrario. Como dicen
los gringos "Two wrongs dont
make a right"
Lo descrito sirve, sin embargo, para comprender
que una vez que uno de los actores de
la escena política se da permiso para saltarse, ingeniosamente, y aprovechando una mayoría transitoria, las
reglas, no puede sorprenderse si como
respuesta los opositores pierden todo pudor
y se lanzan a buscar cualquier vía de respuesta, sin importar ya a esas alturas la buena fe de las
interpretaciones. Y en esto a no equivocarse,
la derecha va a tener mayoría en el TC durante todo el 2014...
Es posible que esa regla no nos guste, pero
es diferente a decir que es una regla esencialmente guzmaniana. A Obama
lo crucificarían si pretendiera resolver
el grave impasse constitucional que tiene con
los republicanos convocando a un plebiscito implícito (la Constitución de los Estados Unidos no los
contempla).
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La conclusión de Fernando
es discutible (ver página 161. según él su conclusión es
"irrefutable". En el intento de contestar a todo el que piense
distinto calificándolo o bien de UDI o de que se trago el anzuelo de Jaime
Guzmán. dice: "Solo desde una perspectiva que asume un compromiso
fundamental con la finalidad guzmaniana de neutralizar al pueblo y que
entonces entiende la constitución como un conjunto de dispositivos antidemocráticos
puede decirse que esta interpretación es un resquicio o un fraude a la
Constitución", me parece mucho.
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El texto tiene a mi juicio
una contradicción. Por un lado se afirma que la Carta vigente esta marcada a
fuego por un carácter pinochetista o guzmaniano (por eso es indispensable una
nueva constitución!!!). Pero luego, al momento de argumentar su tesis, se plantea
que a efectos del plebiscito hay que leer la Constitución no desde de buena
parte el espíritu de Guzmán sino desde el espíritu democrático que anima a
algunas de sus normas.
Hasta ahí mis comentarios
En
fin, habrá que esperar, no creo que mucho tiempo, un texto de fondo relativo a
lo que Fernando estime absolutamente indispensable para una nueva constitución.
Muchas
Gracias