TRANSPARENCIA EN EL ESTADO: A MEDIO CAMINO
Jorge Burgos Varela[1]
El
presente artículo tiene por objeto hacer revista a las diversas modificaciones
que ha sufrido el ordenamiento jurídico nacional en materia de transparencia.
Con este objeto, se reconocen diversas áreas donde ha existido un esfuerzo por
transparentar la gestión del Estado: recursos financieros, activos financieros,
recursos humanos, transparencia de empresas públicas, del gasto electoral,
entre otras. En este escenario se destaca la aprobación de la ley 20.285 sobre
Transparencia y Acceso a la Información Pública y se reconoce como materia
pendiente la regulación del lobby.
Introducción
Si
tuviera que elegir un punto de partida para singularizar el momento en que
nuestra sociedad tomó el camino de crear condiciones jurídicas para establecer
la transparencia en el Estado como un objetivo público indispensable de
concretarse, elegiría el 14 de diciembre de 1999, fecha de publicación de la
ley 19.653 que incorporó a la ley orgánica constitucional de bases generales de
la administración del Estado, un título sobre “la probidad administrativa”.
Más
de alguien podrá sostener con fundamento que hubo antecedentes a tal
modificación -probablemente aquello es cierto-, pero nadie, creo, discutirá que
el esfuerzo del gobierno de Eduardo
Frei Ruiz Tagle, donde le cupo especial participación al
actual miembro del Tribunal Constitucional, profesor Carlos Carmona (en ese
entonces jefe de la
División Jurídica de la Secretaría General
de la Presidencia), constituyó un paso definitivo y esencial.
Qué
duda cabe lo trascendente que resulto ser el “Informe de la Comisión de Ética
Pública”, de julio de 1994, bajo la presidencia del entonces Ministro
Secretario General de la Presidencia, Genaro Arriagada Herrera. Leer el informe
a más de 15 años de su redacción da cuenta de un mérito muy importante, los
comisionados fueron capaces de delinear un derrotero pro – transparencia, que
con esfuerzo y no exento de dificultades ha venido ejecutándose.
¿Cuál
fue la razón para que los poderes co – legisladores dieran ese paso?
En
el intento de recordar e investigar no encuentro una causa basal única o preponderante.
Probablemente estuvo presente cierta moda en discusiones más desarrolladas (¿Cuándo
no?), uno u otro caso de corrupción que una prensa más independiente -y cada
vez menos tímida con el poder-, investigaba y hacia público; sin duda, una agenda
política más amplia, ya consolidada la democracia y menos preocupada de actos
involutivos que encabezara el antiguo dictador aún, a esa fecha, con grados de
poder no despreciables; un gobierno que se adelantó a cuestiones que para más
adelante serían centrales en el debate, quizás todas esta razones juntas o solo algunas, quizás también otra que no
logró encontrar, pero lo cierto es que así ocurrió.
En
este trabajo, abordaremos los avances registrados en este ámbito tan importante
para nuestra democracia en el año 2011. Antes de entrar en materia, sin
embrago, me permito un par de comentarios previos. El primero, singularizar el
2011 como un buen año para la transparencia. En efecto, la consolidación del
trabajo del Consejo para la Transparencia, más allá de las dificultades en la
renovación de 2 de sus consejeros, da cuenta que hoy tenemos una
institucionalidad que ejerce sus atribuciones y con ellas ha puesto un claro límite a la
discrecionalidad de la autoridad, cautelándose de manera concreta el derecho de
todo ciudadano de acceder a la información pública. En la misma línea la media
sanción otorgada al proyecto de ley que regula el artículo 8º de la Constitución Política
de la República (reforma del 2010) debiera en lo que resta del año, si el Senado
no dispone otro ritmo, constituir un claro avance del principio de probidad y
prevención del conflicto de interés. Más adelante destinaremos algunos párrafos
a este tema.
El
segundo aspecto previo que quisiera adelantar, es que tenemos muchos asuntos
que quedaron pendientes, y que sin duda nos debieran alejar de la autocomplacencia. Al
final del artículo individualizamos algunos pendientes y profundizamos en
relación a uno que llora y exige celeridad: el lobby. Mantenerlos en esta
tierra de nadie solo puede traer efectos negativos y productores de corrupción.
Hecho
un punto de inicio para este artículo, es necesario pasar revista a otros
momentos especiales, y a los pendientes que intentan justificar el título
elegido.
I Una breve reseña de lo avanzado en estos años:
Las modificaciones en materia de recursos
financieros tienen cuatro aspectos fundamentales: la regulación de los gastos
reservados, la creación de modo permanente de la Comisión Mixta Especial
de Presupuestos, el establecimiento de normas permanentes en materias de normas
financieras de administración del Estado yla entrega de información por parte
del Ejecutivo.
La Ley Nº 19.863, publicada en el Diario Oficial el 6
de febrero del año 2003, reguló por primera vez en nuestra historia, con una
norma de rango legal, los gastos reservados.
Para tal efecto, en primer lugar, estableció el
listado de los órganos que pueden contar con esta clase de recursos: la
Presidencia de la República, los Ministerios del Interior, de Relaciones
Exteriores y de Defensa Nacional; la Subsecretaría de Guerra; las Fuerzas
Armadas, Carabineros de Chile y la Policía de Investigaciones, y la Dirección Nacional
de Fronteras y Límites (DIFROL) y la DISPI. Se suprimió la posibilidad que el
Minsegpres y el Minsegegob pudieran administrar este tipo de recursos.
En segundo lugar, se estableció que de estos
gastos se debe rendir cuenta anual, en forma genérica y secreta, a la Contraloría General
de la República. En
tercer lugar, se estableció que estos gastos pueden aumentarse hasta en un 30%
durante la ejecución del año presupuestario para destinarlos a tareas de orden
público o de seguridad pública internas o externas. Dicho incremento debe
informarse a las comisiones de Hacienda de la Cámara y del Senado. En cuarto
lugar, se estableció que los gastos reservados no pueden destinarse a pagar a
funcionarios públicos ni efectuarse transferencias de estos recursos para
financiar campañas políticas, partidos u organizaciones gremiales.
1.2 Creación de la Comisión Especial Mixta de Presupuesto con carácter permanente.
Mediante la Ley Nº 19.875, publicada en el Diario Oficial de
28 de mayo de 2003, se dio carácter permanente a la Comisión Especial Mixta
de Presupuesto. Su propósito central es realizar un seguimiento de la ejecución
presupuestaria. Para tal efecto, puede solicitar, recibir, sistematizar y
examinar la información relativa a la ejecución presupuestaria.
Mediante la Ley Nº 19.896, publicada en el Diario Oficial el
3 de septiembre de 2003, se modificó el Decreto Ley de Administración
Financiera del Estado (D.L. Nº 1.263). Con este cambio, se hicieron permanentes
una serie de normas que año a año se consagraban en la Ley de Presupuestos. Entre
otros aspectos, se reguló la transferencia de recursos durante la ejecución
presupuestaria. También se consagró las facultades de la Dirección de
Presupuestos para contar con un sistema de información administrativa y
financiera. Además, se estableció la obligación de evaluar año a año, los programas
sociales, de fomento productivo y de desarrollo.
En materia de transparencia se regularon varios
aspectos que merecen subrayarse. En primer lugar, se obligó a los servicios a
rendir una cuenta anual, que debe remitirse al Congreso, acerca de su gestión
operativa y económica, donde conste el cumplimiento de sus objetivos, tareas y
metas. En segundo lugar, se reguló la publicidad y difusión que pueden hacer
los órganos de la administración del Estado en cumplimiento de sus funciones.
Para tal efecto, se establecieron dos limitaciones. Por una parte, estos gastos
sólo pueden destinarse a publicitar y difundir el cumplimiento de las tareas
propias del servicio y de la manera en que los usuarios acceden a las
prestaciones que éstos otorgan. Por la otra, se obligó a que si se difundía
iniciativas de ley debe señalarse su sujeción a la aprobación legislativa
correspondiente.
La Ley de Presupuestos para el año 2004 y 2005,
establecieron una serie de obligaciones para la administración del Estado.
Específicamente, obliga a la Dirección de Presupuestos a las Comisiones de
Hacienda del Senado y de la Cámara de Diputados, y a la Comisión Especial
de Presupuestos, entre otros, los siguientes documentos:
a.
Informe
de ejecución presupuestaria mensual de ingresos y gastos del Gobierno Central,
a nivel de Subtítulos, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes al
término del respectivo mes.
b.
Nómina
mensual de los decretos que dispongan transferencias con cargo a la asignación Provisión
para Financiamientos Comprometidos de la Partida Tesoro Público,
totalmente tramitados en el período, dentro de los quince días siguientes al
término del mes respectivo.
c.
Informe
de ejecución presupuestaria trimestral de ingresos y gastos del Gobierno
Central, a nivel de Subtítulos, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes
al término del respectivo trimestre, incluyendo en anexos un desglose de los
ingresos tributarios del período, otras fuentes de financiamiento y comportamiento
de la deuda bruta del Gobierno Central.
d.
Informe
semestral de la deuda pública bruta y neta del Gobierno Central y del Banco
Central, con sus notas explicativas y antecedentes complementarios, dentro de
los noventa días y ciento veinte días siguientes al término del correspondiente
semestre, respectivamente.
2. Transparencia
en materia de activos financieros
A partir de marzo de 2006, mediante informes
trimestrales, el Fisco informa al mercado cambiario de los detalles sobre sus
activos y pasivos financieros en dólares. La medida busca que los actores
económicos conozcan, por ejemplo, de los prepagos de deudas que hace el Fisco
al Banco Central, y así se evite la incertidumbre sobre las medidas que el
Fisco adopta respecto del precio del dólar.
2.1 Ley sobre responsabilidad fiscal.
Esta legislación recientemente promulgada,
introduce nuevos mecanismos orientados a la transparencia y responsabilidad de
la política fiscal:
- En primer término, establece que el Presidente de la República, dentro de los 90 días siguientes a la fecha en que asume sus funciones, establecerá las bases de la política fiscal que se aplicará durante su administración. Lo anterior, se concretará mediante un decreto supremo expedido por el Ministerio de Hacienda. Dicho decreto deberá contener explícitamente las implicancias y efectos que tendrá su política sobre el Balance Estructural correspondiente al período de su mandato.
- Se crea un nuevo Fondo de Estabilización Económica y Social, que recibirá el superávit efectivo por sobre 1% del PIB, con la finalidad de asegurar la estabilidad económica y la política contracíclica, desvinculando el gasto de las fluctuaciones del precio del cobre y los efectos de la situación económica internacional.
- Para la operación del Fondo de Reserva de Pensiones, la ley garantiza un aporte anual del 0,2% del PIB efectivo del año anterior, para que el fondo acumule recursos para asegurar el futuro pago de pensiones mínimas y de pensiones asistenciales.
- Para contratar con terceros la administración e inversión de estos dos fondos, se exige licitación pública y la realización de auditorías periódicas independientes sobre el estado de los Fondos y la gestión de estas entidades.
La tercera dimensión de la transparencia son
los avances respecto a los recursos humanos. Esto se expresa en los siguientes
aspectos:
La Ley Nº 19.863, publicada el 6 de febrero de 2003,
estableció dos asignaciones. Por una parte, la asignación de dirección superior,
para el Presidente de la República, Ministros de Estado, Subsecretarios,
Intendentes y Jefes Superiores de Servicio. Por la otra, estableció una
asignación por el desempeño de funciones críticas para los directivos,
profesionales o fiscalizadores que desempeñan dichas funciones. Tales
asignaciones buscaron transparentar las remuneraciones de estos funcionarios,
evitando que se les complementara su sueldo con pago de honorarios, integración
de directorios, o el pago a través de los gastos reservados.
3.2 Regulación del pago de
honorarios
La Ley Nº 19.896 estableció una serie de regulaciones
particulares para el contrato de honorarios. En primer lugar, estos contratos
tienen que estar visados por el Ministro correspondiente. En seguida, el
contrato debe contener un certificado del órgano que contrata, donde conste la
disponibilidad presupuestaria. En tercer lugar, el funcionario debe prestar una
declaración en el sentido que no tiene conflictos de intereses o si presta o no
servicios en otra repartición. Finalmente, se le hizo aplicable a estos
contratos las inhabilidades e incompatibilidades de la Ley de Bases de la
Administración del Estado (parentesco, contratos, juicios).
La Ley del Nuevo Trato (Ley Nº 19.862)
introdujo una reforma estructural a la carrera funcionaria. Estos ajustes
tienen que ver con los siguientes aspectos:
Este es un mecanismo de
reclutamiento de los jefes de servicios y de los cargos que le siguen en orden
jerárquico. Estos dejan de ser funcionarios designados libremente por el
Presidente o por el jefe de servicio y pasan a ser designados por ellos mismos,
pero a propuesta en terna o quina del Consejo de la Dirección Nacional
del Servicio Civil, órgano colegiado, compuesto por cinco miembros. Por una
parte, el Director de la
Dirección Nacional del Servicio Civil; y por la otra, cuatro
consejeros designados por el Presidente de la República, con acuerdo del
Senado. Esto significa que 96 servicios de los más de 120 que tiene el Estado,
pasaron a regirse por este sistema.
Anteriormente, el tercer nivel en
la estructura administrativa era de exclusiva confianza. Por la Ley Nº 19.882, este cargo pasó
a ser de carrera, y por tanto llenado por concurso público cada tres años. Con
el ajuste de la alta dirección pública, los cargos de exclusiva confianza se
redujeron de 3.500 a
760.
En las plantas de directivos,
profesionales, fiscalizadores y técnicos, el ascenso dejó de ser automático,
pues las vacantes deben ser proveídas por concurso público.
Se prohíbe toda discriminación que
se traduzca en exclusiones o preferencias por motivos de raza, color, sexo,
edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, ascendencia
nacional u origen racial.
En los concursos se debe mantener
en secreto la identidad de cada candidato para los efectos de la evaluación de
las pruebas y de otros instrumentos de selección. Cada concurso debe dejar
constancia de los fundamentos y de los resultados de la evaluación de los
candidatos.
- Creación de la Dirección Nacional de Servicio Civil.
Se crea por primera vez un servicio
a cargo de los recursos humanos de la administración del Estado. Tiene como
tarea central promover reformas y medidas tendientes al mejoramiento de la
gestión del personal del sector público.
Estos cargos se originaron producto
de un beneficio otorgado legalmente en fecha 10 de marzo del año 1990 para
aquellos funcionarios que ocupaban cargos que pasaban a ser de carrera. Estos
tuvieron dos opciones: podían renunciar y recibir una indemnización o podían
continuar desempeñándose en el mismo cargo que ocupaban, pero sin que nadie más
pudiera optar a ellos. La Ley Nº 19.882 obligó a estos
funcionarios, a renunciar, con indemnización o incorporarse a la planta del
servicio conforme a las normas generales.
El cuarto nivel de transparencia, se inserta
dentro de la gestión de los órganos de la administración.
La Ley Nº
19.880 establece el procedimiento administrativo común y general de los órganos
de la
administración. Este permite que las personas que sean
titulares de derechos o de intereses individuales o colectivos, puedan iniciar
o participar en un procedimiento administrativo, aduciendo alegaciones,
aportando documentos u otros elementos de juicio, sosteniendo defectos de
tramitación, etc. Asimismo, los faculta para conocer, en cualquier momento, del
estado de la tramitación de los procedimientos y obtener copia autorizada de
los documentos que estén en el expediente correspondiente.
Esta ley también permite que el
órgano administrativo, para informarse mejor, pueda ordenar un trámite de
audiencia pública. A través de ella, cualquier persona puede hacer llegar
observaciones a la autoridad, de las cuales ésta debe hacerse cargo en la resolución
que ponga término al procedimiento. Además, esta ley regula los actos de
comunicación de un procedimiento. Para tal efecto, establece los actos que
deben notificarse (en general, los defectos particulares) y los actos que deben
publicarse (en general los que contengan normas de general aplicación).
La Ley Nº
19.886 reguló el contrato administrativo de suministro y de prestación de
servicios. Mediante él, los órganos de la administración del Estado compran,
arriendan productos o bienes muebles y servicios que requieran para el
desarrollo de sus funciones.
Esta ley consagra varios elementos
de transparencia para este contrato. En primer lugar, el particular que
contrata la administración debe estar inscrito en un registro electrónico
oficial de contratistas. En segundo lugar, todo el proceso de selección de
contratistas se hace mediante un sistema electrónico o digital. En tercer
lugar, la regla general es que el contrato se celebra por licitación pública y
excepcionalmente (cuando no hay interesados, situación de necesidad o interés
público comprometido) cabe el trato directo. En cuarto lugar, se crea el
Tribunal de la
Contratación Pública, que es competente para conocer de todas
las ilegalidades o arbitrariedades ocurridas en procedimientos administrativos
de contratación con organismos públicos.
La Ley de Presupuestos para el año
2005, establece que la propuesta o licitación pública es obligatoria respecto
de los estudios para inversión y proyectos de inversión a realizarse en el año
2005, cuando el monto total del proyecto contenido en el decreto o resolución
de identificación, sea superior al equivalente en pesos de mil unidades
tributarias mensuales respecto de los proyectos de inversión, y de quinientas
de dichas unidades en el caso de los estudios para inversión, salvo las
excepciones por situaciones de emergencia contempladas en la legislación
correspondiente. Tratándose de los incluidos en las partidas Ministerio de
Obras Públicas y Ministerio de Vivienda y Urbanismo, las referidas cantidades
serán de diez mil unidades tributarias mensuales para los proyectos de
inversión y de tres mil de tales unidades en los estudios para inversión.
Cuando el monto respectivo sea
inferior a los señalados en el inciso precedente, la adjudicación debe ser
efectuada conforme al procedimiento establecido en el decreto supremo N° 151,
de 2003, del Ministerio de Hacienda.
- Ley Nº 19.863 y D.F.Ls.
La Ley N°
19.863 facultó al Presidente de la República para dictar Decretos con Fuerza de
Ley (DFL) que adecuaran los estatutos de las empresas públicas en relación a la
incompatibilidad relativa que estableció entre el cargo de Ministro y el de
Director de una empresa. La norma hacía compatible el cargo de Ministro con el
de Director de empresa; pero no la remuneración. Además,
establece un tope de 24 UTM.
En ejercicio de este mandato, la
autoridad dictó los DFL N° 21, respecto de ENAMI; el DFL N° 22, para Correos;
el DFL N° 23, para EMAZA; el DFL N° 24, para Ferrocarriles y el DFL N° 25, para
los puertos. Todos ellos fueron publicados, con excepción del primero, el 2 de
septiembre de 1993. El DFL de ENAMI fue objeto de un requerimiento ante Tribunal
Constitucional, que fue acogido por éste. Por lo mismo fue suprimido del
ordenamiento jurídico. En lo medular, los DFL establecen nuevas disposiciones
para los directorios de dichas empresas. La autoridad concentra la designación
de los directores que les corresponde nombrar en el Sistema de Empresas
Públicas (SEP), como comité Corfo. En seguida, establecen inhabilidades para
ser designado director, las que tienen que ver con parentesco, calidad de
candidato y la militancia en directivas de partidos o en organizaciones
gremiales o sindicales. Los DFL, además, establecen estrictos requisitos para
asumir los cargos: título profesional o experiencia de a lo menos 3 años y
antecedentes tributarios intachables.
- Ley Nº 19.847
La Ley N°
19.847 estableció que las empresas que quisieran obtener garantías del Estado
para los préstamos que contrajeran y para los bonos que emitieran, debían
suscribir un convenio con el SEP, especificando los objetivos y resultados
esperados de superación de programas e inversiones. La misma ley estableció que
el SEP debía entregar en mayo de cada año, al Presidente de la República y al
Congreso, un informe de gestión del año precedente.
La Ley Nº 19.863 estableció la compatibilidad entre el cargo de ministro y el
cargo de director de una empresa pública, pero permitió que sólo recibiera la
dieta de un directorio, con un tope de 24UTM.
La Ley Nº 19.884, publicada el 5 de agosto de 2003, reguló el aporte fiscal, tope
de gasto y control en materia de financiamiento de las campañas. En primer
lugar, en efecto, se establecieron límites al gasto electoral. Este es distinto
según se trate de candidaturas a senadores, diputados, alcaldes o de
Presidente. En segundo lugar, se reguló el financiamiento privado y el
financiamiento público de las campañas. El primero es cualquier contribución
que se efectúe a un candidato o partido destinado a financiar gastos
electorales. El segundo, es el pago y el reembolso que de los gastos
electorales debe hacer el Estado a los candidatos y a los partidos.
En
tercer lugar, se establecieron ciertas obligaciones de transparencia. Así, todo
candidato debe nombrar un administrador electoral, quiénes deben llevar una
contabilidad de ingresos y gastos que debe ser rendida ante el Director del
Servicio Electoral, y son públicos. En cuarto lugar, se establecieron ciertas
prohibiciones. Por una parte, los candidatos no pueden recibir aportes de
campaña electoral por parte de órganos de la administración del Estado, de
Empresas del Estado ni de aquellas en que éste tenga participación. Por la
otra, no pueden efectuar estos aportes las personas que reciban subvenciones o
aportes del Estado, ni aquellas que no persigan fines de lucro. Asimismo, los funcionarios
públicos no pueden realizar actividad política dentro del horario dedicado a la
administración del Estado ni usar su autoridad, cargo o bienes de la
institución para fines ajenos a sus funciones. Posteriormente, por la Ley Nº 20.051, de 2005, se
amplió el derecho a reembolso a las candidaturas para la Presidencia de la
República.
7. Transparencia
y probidad para todos los órganos del Estado (reforma Constitucional del 2005)
La
reforma constitucional de 2005 establece, en primer lugar, el principio de
transparencia y probidad.
Al efecto, dispone
que el ejercicio de las funciones públicas obliga a sus
titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus
actuaciones. También son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como
sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de
quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos,
cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos
órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés
nacional.
En
segundo lugar, se fortalece el control del Congreso respecto de las actividades
del Ejecutivo. Ello lo hace de tres maneras:
a.
La Cámara podrá citar a los Ministros de Estado, a
petición de a lo menos un tercio de los diputados en ejercicio, a fin de
formularle preguntas en relación con materias vinculadas al ejercicio de su
cargo. Con todo, un mismo Ministro no puede ser citado para este efecto más de
tres veces dentro de un año calendario, sin previo acuerdo de la mayoría
absoluta de los diputados en ejercicio. La asistencia del Ministro es
obligatoria y debe responder a las preguntas y consultas que motiven su
citación.
b.
Asimismo, los Ministros deben concurrir personalmente a las sesiones
especiales que la Cámara de Diputados o el Senado convoquen para informarse
sobre asuntos que, perteneciendo al ámbito de atribuciones de las
correspondientes Secretarías de Estado, acuerden tratar.
c. La Cámara puede crear comisiones
investigadoras especiales a petición de a lo menos dos quintos de los
diputados en ejercicio, con el objeto de reunir informaciones relativas a
determinados actos del Gobierno. Las comisiones investigadoras, a petición de
un tercio de sus miembros, podrán despachar citaciones y solicitar
antecedentes. Los Ministros de Estado, los demás funcionarios de la
Administración y el personal de las empresas del Estado o de aquéllas en que
éste tenga participación mayoritaria, que sean citados por estas comisiones,
están obligados a comparecer y a suministrar los antecedentes y las
informaciones que se les soliciten. Sin embargo, para que los Ministros puedan
ser citados más de tres veces en el año se requiere que lo apruebe la mayoría
absoluta de los miembros de la Comisión.
En
tercer lugar, se elimina la suspensión o restricción a la libertad de prensa durante
los estados de excepción. Y en materia de respeto a la vida privada, se suprime
el respeto a la vida pública y se suprime el delito de difamación de la
Constitución.
Finalmente,
como una manera de controlar el ejercicio de las profesiones, se fortalece su control
ético a cargo de los colegios profesionales.
7.1 Ley 20.285
Punto
aparte a mi juicio merece la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública
(ley 20.285), que luego de algo más de 3 años de ejecución ha ido modificando la
cultura pública, más bien tributaria del secretismo, hacia el camino sin vuelta
de la transparencia.
Es cierto que necesita de perfecciones procesales y
probablemente algunas de fondo (de hecho un conjunto de parlamentarios de ambas
alianzas políticas hemos presentado una moción parlamentaria en la lógica de
perfeccionar el instrumento), pero qué duda cabe de los efectos positivos que
ha producido.
El
ex Primer Ministro Inglés Tony Blair, en su reciente autobiografía, destina
varios párrafos, de su muy interesante y bien escrito libro, a quejarse
amargamente de lo que considera una muy mala noticia, la aprobación por el
parlamento inglés del acta de transparencia. Sostiene que el acceso a la
información pública sólo trajo consigo dificultades en la función de gobernar.
Más
de algún comentario en ese sentido he oído, en casa, durante estos años, sin
embargo, parece haber consenso que con la publicación de la ley 20.285, surgida
de una moción parlamentaria de los Senadores Larraín y Gazmuri, y luego
perfeccionada por el gobierno de M. Bachelet, en particular en la discusión en
la comisión mixta, trajo buenas noticias, y el nuevo camino de futuro es
perfeccionar dicha norma para que
produzca más transparencia en la función pública y en el derecho de acceso a la
información de los órganos de la administración del Estado.
7.2 La reforma del 2010 y su
ley orgánica
El
4 de Enero del 2010, en las postrimerías del gobierno de la presidenta Bachelet,
se publicó en el diario oficial una reforma constitucional al artículo 8º de la Constitución Política
de la República, que estableció dos nuevos incisos (actuales tercero y cuarto),
resultando el artículo de la siguiente manera:
“El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al
principio de probidad en todas sus actuaciones.
Son públicos los
actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los
procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá
establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare
el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las
personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.
El Presidente de
la República, los Ministros de Estado, los diputados y senadores, y las demás autoridades
y funcionarios que una ley orgánica constitucional señale, deberán declarar sus
intereses y patrimonio en forma pública.
Dicha ley
determinará los casos y las condiciones en que esas autoridades delegarán a
terceros la administración de aquellos bienes y obligaciones que supongan
conflicto de interés en el ejercicio de su función pública. Asimismo, podrá
considerar otras medidas apropiadas para resolverlos y, en situaciones calificadas,
disponer la enajenación de todo o parte de esos bienes.”
Luego de una larga tramitación, apurada por la
campaña presidencial de esos días, se lograría profundizar el principio de probidad,
instaurado en la reforma del 2005, mediante la ley 20.050 (presidente Ricardo Lagos). Paso
decisivo, que da sustento constitucional a la tarea legislativa cumplida y
aquella pendiente.
II. Materias Pendientes
Entre
lo pendiente, ya aprobado en la Cámara de Diputados, está el proyecto de ley de
“Probidad en la función pública y prevención del conflicto de interés”, a que
alude el inciso penúltimo del artículo 8° de la Constitución Política
de la República. Como
decía el proyecto ya posee media sanción, casi unánime en la Cámara de
Diputados y constituye una propuesta
novedosa, en lo siguiente:
a)
En materia de declaración de intereses y patrimonio:
Se
establecen nuevas autoridades y funcionarios obligados a declarar entre ellos
los agentes públicos y ciertas personas sujetos a contrato de honorarios,
cuando sus remuneraciones son equivalentes o mayores a jefes de división.
Se
amplía el contenido de la declaración de interés y patrimonio, para decirlo en
sencillo, se busca que la declaración se baste a sí misma para conocer el real
patrimonio del declarante, por lo que ya no será suficiente que alguien cumpla
diciendo “soy el dueño del 20% de la sociedad X”, sino que deberá incluir los valores
subyacentes en esa propiedad.
En
relación a las sanciones, será obligación publicar en los sitios web del
servicio respectivo la individualización de aquellos que no han hecho
declaración en tiempo y forma.
Se
le entregarán más instrumentos a la Contraloría General
de la República para su labor de fiscalización.
b)
En materia de mandato para la administración de bienes:
Se
distinguen dos modalidades, un mandato general que entrega la administración de
determinados valores que eventualmente pueden ser causa de conflicto de interés
y otro que se denomina como diversificado que importa un plan de liquidación de
valores, y la posterior administración del producido de tal liquidación.
Se
establece la obligación de constituir mandato para las más altas autoridades de
los poderes ejecutivos y para parlamentarios, en especial para acciones sobre
sociedades anónimas abiertas.
Otros
funcionaros deberán constituir mandato, cuando se trata de valores que poseen y
estos se vinculen a áreas sujetas a su área de injerencia administrativa.
c)
Se establece la obligación de la enajenación de activos por parte del
Presidente de la República, Senadores, Diputados y Contralor, en dos supuestos:
cuando tengan propiedad significativa (5% o más) en empresas proveedoras del
Estado (más de 100.000.- UF), o cuando se trate de propiedad significativa (5%
o más) de empresas sujetas a tarifas regulados o que exploten concesiones.
Que
duda cabe que hay un listado de estatutos legales pendientes, que duda cabe
también que resulta indispensable mejorar nuestra cultura en materia de transparencia
en lo público, como también en lo privado, donde me parece que ni siquiera
estamos a medio camino.
Con
el ánimo de no extenderme, aún más, permítanme detenerme en un tema central y
que por el momento es un acto legislativo fallido: la regulación del lobby. Es
bien importante recordar que la primera iniciativa sobre regulación del lobby
data del 2002, que en base a ella a fines de la década pasada el proyecto de
ley estuvo a un paso de promulgarse, pero el ejecutivo de la época no lo hizo,
y en su reemplazo envió un amplio veto que también terminó siendo archivado.
Más tarde envío un nuevo proyecto, el que duerme en le proceso legislativo hace
más de 3 años.
¿Por
qué se ha producido esta situación, a todas luces extraña? ¿Es que en nuestra
sociedad como no existe el lobby no es necesario legislar sobre esto?, Falso,
el lobby más bien campea, solo que sin ninguna articulación o límite.
Me
parece que la respuesta está más bien fundada en el hecho que el “lobby mató al
proyecto de lobby”, en especial de aquellos que ejerciéndolo, no quieren
asumirlo, pues es más cómodo y útil sostener que se trata del simple derecho a
petición, o se esta ejerciendo la profesión de abogado, o más elegantemente se
trata de una oficina de “Imagen corporativa”.
Lo
concreto es que este es un pendiente acuciante, cuya falta de límites
regulatorios, lo hace mezclarse con el
tráfico de influencias o con el financiamiento de la política, todos ámbitos
donde se requiere más transparencia.
Sin
embargo, en los últimos días se ha recibido una noticia esperanzadora en esta
materia, el ejecutivo después de un silencio largo, ha decidido enviar al trámite
legislativo una indicación sustitutiva total, al proyecto que como recordaba
duerme desde hace mucho.
Los
primeros datos señalan que la mencionada indicación discurriría por la vía, (más
que regular la industria), de poner los
énfasis en la obligación del funcionario (sujeto pasivo) de publicar sus
audiencias con lobbistas, reseñando la materia tratada.
Parece
interesante explorar el camino de la transparencia como elemento regulatorio,
sin perjuicio de debatir la necesaria obligación de registro de lobbistas
habituales. En fin, lo importante es que por hangas o por mangas le llegue la
hora al lobby desatado y oculto.
Como
indicaba al comienzo de esta apartado, hay más pendientes; primarias
obligatorias y vinculantes; financiamiento de la política; de los partidos;
puerta giratoria de lo público a lo privado; mejores tipificaciones penales en
delitos financieros, en información privilegiada, etc., pero aquello es materia
de otro artículo más extenso.
A
medio camino, pero lo trascendente es no quedarse ahí.
Nota: este artículo fue
redactado para la revista de derecho de la Universidad Diego
Portales. Agradezco su invitación a publicar.
[1] Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile
y Abogado. Diputado de la
República de Chile.
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11:33
